Das Ziel der Untersuchung aus österreichischem, universitär-juristischem Umfeld stellt eine kritische Analyse richterlicher Rechtsschöpfung des EU-Gerichtshofes (EuGH) auf ausgewählten Rechtsgebieten dar. Es soll untersucht werden, ob der EuGH für sich im Wege der Rechtsfortbildung Kompetenzen beansprucht, die über seine vertragsmässige Organzuständigkeit hinausgehen oder in zuzulässiger Weise in die Souveränität der Mitgliedstaaten eingreifen. Im Buch wird auch eine Bestandesaufnahme der entsprechenden Literatur vorgelegt. Bisher wurde die Frage laut den Autoren allgemein angegangen, während sie versuchen, ihr in konkreten Rechtsgebieten nachzugehen.
Das in zunehmender Intensität und in sich verstärkendem Umfang erfolgende Ausgreifen der EuGH-Rechtssprechung auf die Regelungsautonomie der Mitgliedstaaten lässt sich in drei Bereiche aufteilen:
1) Anwendung und Auslegung konkreter Normen des EU-Primär- und Sekundärrechts in deren unmittelbarem Geltungsbereich und eventuelle Beanstandung nationalen Rechts als unvereinbar mit den EU-Vorgaben.
2) Auslegung der Grundfreiheiten (z.B. freier Warenverkehr, Personenverkehr, Kapitalverkehr, freie Unternehmensniederlassung) und des allgemeinen Diskriminierungsverbots sowie des allgemeinen Freizügigkeitsrechts in Zielrichtungen der Sachgebieten, die noch nicht dem Gemeinschaftsrecht überantwortet wurden (z.B. Strafrecht, Ertragssteuerwesen).
3) Rechtsschöpfung aus allgemeinen Konzepten und Grundsätzen des EG-Vertrages (z.B. aus der 1992 neu eingeführten Unionsbürgerschaft) oder gar richterrechtliche Ausbildung allgemeiner Prinzipien aus dem "Geist des Vertrages" oder aus dem Ziel der fortschreitenden Integration.
Zum ersten Bereich gehört z.B. Arbeitsrecht, privatrechtliche Schadenersatzhaftung, Abfallrecht oder der Strassentransport lebender Tiere – in den beiden letzten Fällen wurden vom EuGH weitergehende nationale Regelungen als unvereinbar mit der Warenverkehrsfreiheit beurteilt. In beiden Fällen griff der EU-Gerichtshof über den Geltungsbereich der jeweiligen Richtlinien hinaus.
Im zweiten Bereich ist zu beachten, dass im Falle der Möglichkeit unterschiedlicher nationaler Regelungen diese den Grundfreiheiten zu genügen haben: Unternehmungen und Personen anderer EU-Länder dürfen nicht gegenüber eigenen Unternehmen und Personen benachteiligt werden. So dürfen Ertragssteuern voneinander abweichen, müssen aber alle juristischen und natürlichen EU-Personen gleichermassen betreffen. Ein weiteres Beispiel: Der Grundstückserwerb darf nicht auf Inländer beschränkt werden. Dies ist unbestritten. Problematisch ist demgegenüber, wenn das Nicht-Diskriminierungs-Gebot als Verbot jeglicher Beschränkung oder faktischen Bevorteilung ausgelegt wird. Als Beschränkung wurde z.B. im Cassis de Dijon-Urteil schon betrachtet, wenn in verschiedenen Ländern verschiedene Vorschriften zu beachten sind, obwohl diese nicht diskriminierend sind. Ein Unternehmen, das nur im eigenen Land seine Produkte absetzt, wäre gegenüber einem Unternehmen, das in mehreren Ländern seine Produkte absetzt, bevorzugt! Darf etwa der Besitz von landwirtschaftlichen Flächen von der Eigenbewirtschaftung abhängig gemacht werden oder werden durch solche Beschränkungen Ortsansässige bevorzugt?
Der EuGH erlaubt faktische Bevorzugungen nur noch, wenn sie im nationalen Allgemeininteresse gerechtfertigt werden können! Ähnlich werden vom EU-Gerichtshof Transportbeschränkungen im Strassenverkehr aus Gründen der Luftreinhaltung und des Tierschutzes beurteilt. Obwohl solche Beschränkungen nicht diskriminierend sind, wenn sie alle in gleicher Weise betreffen, werden sie als Beschränkungen des Warenverkehrs betrachtet. Im Waren- und Strassenverkehr erweiterte deshalb der EU-Gerichtshof die Zielsetzungen des EG-Vertrages - durch die Abschaffung von Zöllen sowie von Ein- und Ausfuhrbeschränkungen, die Nichtdiskriminierung durchzusetzen - auf die Bekämpfung jeglicher Beschränkungen, welche den grenzüberschreitenden Warenvertrieb erschweren könnten.
Im Gesellschaftsrecht ergeben sich ähnliche Tendenzen. Hier erweiterte der EuGH die Freiheit des Kapitaltransfers zu einem Anspruch darauf, Kaufobjekte und Unternehmensbeteiligung an liberalisierten Märkten zu handelt und dass dem Erwerber eine von Marktliberalismus geprägte Rechtsposition zu gewährleisten ist.
Im Sozialrecht geht die Entwicklung dahin, dass als Ausgangspunkt für das Recht auf Sozialleistungsbezug das Aufenthaltsrecht dient, obwohl dies ursprünglich von den Vertragsländern kaum beabsichtigt wurde. Der freie Aufenthalt innerhalb der gesamten Union ist seit Maastricht mit der Unionsbürgerschaft verknüpft. Auf diese Weise wird die Unionsbürgerschaft vom EuGH zur Grundlage für Ansprüche im Sozialrecht herangezogen.
Auch in der Hochschulpolitik geht die vom EuGH erzwungene Entwicklung dahin, dass jeder Unionsbürger in jedem Staat Anspruch auf Leistungen hat. Zugangsbeschränkungen, welche die Abgänger des eigenen Schulsystems bevorzugen, sind unzulässig – ein Lastenausgleich erfolgt nicht.
Die Zugrundelegung der Unionsbürgerschaft für die Rechtsetzung ausserhalb des Zuständigkeitsgebiets der EU ist ein Präzedenzfall für die Ausweitung der kompetenzerweiternden Rechtsfortbildung und der kreativen Herleitung von Rechtssätzen aus allgemeinen Konzepten des Vertrags (dritter Bereich). Der EuGH geht aber noch weiter, wenn selbst ungeschriebene Grundsätze postuliert werden. Ein Paradebeispiel ist die Entwicklung der Staatshaftung im Falle einer fehlenden oder unzureichenden Umsetzung einer Richtlinie.
Auf Grund dieser Tatsachen stellt sich die Frage nach der Legitimation solcher Rechtssetzung durch den EuGH, der sich selber als "Motor der Integration" sieht. Diese Fragestellung sollte laut den Herausgebern nicht zu schnell auf "pro" oder "kontra" EU reduziert werden. Selbst wer spezifische Entscheide inhaltlich bejaht, sollte sich die Frage stellen, ob es wirklich der EuGH ist, der die entsprechenden Entscheidungskompetenzen hat oder ob hier nicht ein Missbrauch vorliegt, der nur in einem EU-befürwortenden Klima der "Eliten" möglich ist.
Da die Mitgliedstaaten mittels der Regierungskonferenzen und Ministerräte im Prinzip jederzeit korrigierend einwirken können, könnte die Auffassung vertreten werden, dass entsprechende Überdehnungen der Kompetenzen durch den EuGH unproblematisch sind. Es muss allerdings beachtet werden, dass die Mitgliedstaaten nur im Einklang mit den anderen korrigierend einwirken könnten. Im Spannungsfeld zwischen den Zielen der EU-Intergration und dem Prinzip der beschränkten Ermächtigung der EU durch die Mitgliedstaaten hätte der EuGH gemäss den Herausgebern deshalb zurückhaltend zu sein. Insbesondere kann es nicht die Aufgabe des EuGH sein, den Mitgliedstaaten integrationspolitisch auf die Sprünge zu helfen.
Teilweise kann man die Politik des EuGH durch das soziale und politische Umfeld der Richter erklären.
a) Die Auswahl der Richter oder spätestens ihre "Sozialisation" im Kreise des Gerichtshofs dürfte dazu führen, dass sie ihrer Persönlichkeit nach "pro-europäisch", ihrem Vorverständnis nach integrations-"progressiv" eingestellt sind. Das kollidierende Interesse des einzelnen Mitgliedstaates wird von ihnen leicht als "rückständiges" Element gesehen.
b) Die Herkunft der Richter aus den 27 Mitgliedstaaten mit unterschiedlichen Hintergründen hat - bei einzelnen Mitgliedstaaten in unterschiedlichem Maße – zur Folge, dass der einzelne Mitgliedstaat vor Gericht auf eine Mehrheit von Richtern trifft, denen er fremd ist und bei denen er für seine abweichenden Belange nur geringe Aufgeschlossenheit erwarten kann.
c) Aus denselben Gründen fehlt jeweils einer Mehrheit der Richter die intime Kenntnis der Rechts- und Gesellschaftsordnung eines bestimmten Mitgliedstaates, die die Voraussetzung dafür wäre, dass sie den Stellenwert des auf dem Spiel stehenden nationalen Interesses, den Kontext einer angegriffenen Regelung in der nationalen Rechtsordnung und die Auswirkungen ihrer Entscheidung im Mitgliedstaat überhaupt zutreffend einschätzen können. In noch stärkerem Maße dürften die drei vorgenannten personenbedingten Strukturdefizite für die Generalanwälte gelten, die faktisch die Entscheidung des Gerichtshofs sehr weitgehend vorzuprogrammieren vermögen.
d) Neben die fehlende europaweit rechtsvergleichende Generalisierung der Vorbildung tritt die fehlende fachliche Spezialisierung innerhalb der Gerichtsbarkeit, die bereits zum Ruf nach der Einrichtung spezialisierter Teilgerichte zumindest für bestimmte Materien geführt hat.
e) Für eine verantwortungsvolle Rechtsschöpfung fehlen dem Gerichtshof die materiellen Ressourcen, die unabdingbare Voraussetzungen für eine Rechtsetzung sind, die der Komplexität ihrer Aufgabe gerecht werden will.
f) Der vielleicht wichtigste Gesichtspunkt: Der EuGH legt der Rechtfertigung seiner Entscheidungen die Argumentationen der Parteien zu Grunde. Wenn hinzukommt, dass die Generalanwälte sich als Antagonisten zum Mitgliedstaat verstehen, dieser aber seine Position nicht selten wenig professionell zu vertreten scheint - über die Gründe dafür könnte man spekulieren - , dann sind die Standpunkte der Mitgliedstaaten strukturell benachteiligt. Bringt der Mitgliedstaat indessen eine fundierte Rechtfertigung vor, scheint nicht immer gewährleistet zu sein, dass der Gerichtshof sich damit auch ernsthaft auseinandersetzt.
Roth/Hilpold (Hrsg.), Der EuGH und die Souveränität der Mitgliedstaaten: Eine kritische Analyse richterlicher Rechtsschöpfung auf ausgewählten Rechtsgebieten, Bern: Stämpfli, 2008.